di Francesca Bertasi

Il c.d. divieto di pantouflage viene introdotto nel nostro ordinamento con la legge n. 190/2012 la quale – aggiungendo all’art. 53 della L. 165/2001 il comma 16-ter – ha sancito il divieto secondo cui i dipendenti che negli ultimi tre anni di servizio abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni (c.d. ente di provenienza) non possono svolgere nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della P.A. svolta attraverso i medesimi poteri (c.d. enti in destinazione). Ove ciò non accada la sanzione è che i contratti conclusi e gli incarichi conferiti siano nulli; inoltre è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.

Evidentemente la ratio della disposizione – come evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 7411/2019 – è “garantire l’imparzialità delle decisioni pubbliche e in particolare scoraggiare comportamenti impropri e non imparziali fonti di possibili fenomeni corruttivi da parte del dipendente che nell’esercizio di poteri autoritativi o negoziali potrebbe precostituirsi situazioni lavorative vantaggiose presso il soggetto privato con cui è entrato in contatto in relazione al rapporto di lavoro”.

Tuttavia data la formulazione lacunosa della norma nella prassi sono sorti diversi dubbi interpretativi tanto in relazione all’ambito di applicazione quanto in relazione ai profili sanzionatori. Volendo puntare in tal sede l’attenzione sulle sole problematiche relative all’ambito di applicazione dell’art. 53 co. 16-ter – richiedendo la trattazione dei profili sanzionatori un apposito e specifico approfondimento – si rileva che i principali interrogativi hanno riguardato: a) il concetto di “dipendenti”; b) la nozione di “esercizio dei poteri autoritativi e negoziali”; c) la locuzione “soggetti privati” destinatari dell’attività della P.A..

A fare chiarezza dopo diverse sentenze della giurisprudenza amministrativa e delibere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sono da ultimo state emanate delle Linee Guida il cui schema è stato approvato dal Consiglio dell’ANAC in data 13.05.2024. Esse a ben vedere hanno in verità confermato i principi contenuti nelle sopracitate pronunce rendendo maggiormente chiaro ed ordinato il quadro sul piano operativo ed integrando alcuni profili che non erano stati esaminati nel Piano Nazionale Anticorruzione 2022.

Tenendo conto di tali ultimi approdi al fine di sciogliere i principali nodi interpretativi e comprendere se sia o meno applicabile il c.d. divieto di pantouflage si può quindi attualmente asserire che:

• Con riguardo al concetto di “dipendenti pubblici” dovranno ritenersi tali:
  • i dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 1 co.2 D.Lgs 165/2001;
  • i titolari degli incarichi di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 39/2013; incarichi che – a ben vedere – sono suscettibili di essere ricoperti non solo nelle Pubbliche Amministrazioni ma anche in enti pubblici economici ed in enti di diritto privato in controllo pubblico;
  • i soggetti esterni con i quali le P.A. e gli enti sopra citati stabiliscono un rapporto di lavoro subordinato o autonomo.
• Sul punto occorre tuttavia specificare che l’occasionalità dell’esercizio dei poteri autoritativi e negoziali nell’ente di provenienza non influisce sull’applicazione o meno del divieto. Al contrario come chiarito già nel PNA 2022 il legislatore ha espressamente sancito che con riferimento ai soggetti che le amministrazioni reclutano al fine di dare attuazione ai progetti del PNNR debbano escludersi dal divieto in esame gli incarichi non dirigenziali attribuiti con contratti di lavoro a tempo determinato o di collaborazione per i quali non trovano applicazione i divieti previsti dall’art. 53 co. 16-ter D.Lgs 165/2001.

• Con riguardo alla nozione di “esercizio dei poteri autoritativi e negoziali” invece occorrerà guardare ai precisi compiti concretamente svolti dai sopracitati “dipendenti” i quali dovranno aver avuto per il ruolo e la posizione coperti il potere di incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto di un atto amministrativo in grado di produrre effetti modificativi nella sfera giuridica del destinatario privato esercitando così la potestà o il potere negoziale nello specifico procedimento o procedura (trattasi per esempio dei dirigenti funzionari titolari di incarichi amministrativi di vertice). Ad essi inoltre sono stati equiparati i dipendenti che pur non essendo formalmente titolari dei citati poteri lo siano di fatto collaborando al loro esercizio svolgendo istruttorie che incidono in maniera determinante sul contenuto del provvedimento finale sia pur recante la firma del solo funzionario competente (trattasi per esempio dei periti e dei professionisti chiamati a fornire alla P.A. certificazioni e/o pareri). Invero evidenziano le nuove Linee Guida la valutazione dovrà sempre ed in ogni caso svolgersi in concreto.

• Infine per “soggetti privati” dovranno intendersi non solo gli enti privati quali associazioni fondazioni federazioni con natura privatistica imprese e studi di professionisti abilitati (come per esempio gli studi legali di ingegneria e architettura) ma altresì quei soggetti che seppur formalmente privati siano partecipati da un ente pubblico. Al contrario superando l’orientamento espresso nel PNA 2022 le Linee Guida hanno chiarito che il divieto di pantouflage non si applicherà alle c.d. società in house costituendo queste una longa manus della P.A.